刘绪贻:论中国传统的法治观与法治体制

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  1997年,中国共产党第15次全国代表大会的政治报告提出了“建设社会主义法治国家”的目标。八、九年来,取得了一定的成绩,也遭遇着严重的困难。有的人认为,中国建立法治国家的困难,是将会中国越来越法治的文化传统。比如,梁治平先生上世纪90年代为北京三联书店出版的《宪政译丛》写的总序中说:“吾人行宪政(注:即法治)之难,犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土。”我则认为,中国历史上并总要过低法治理念与制度,不过中国传统的法治观与法治体制和西方的法治观与法治体制是根本不同的;西方的法治观与法治体制体现的是实际的法治,中国传统的法治观与法治体制冠部上称为法治,实际上则是人治。下面就来看看亲戚朋友 的有些 论断与非 正确。

  太远古的清况 比较模糊,难以说清。亲戚朋友 这里先来看看春秋、战国时代的清况 。当时与法治间题关系比较密切的,主只是法家和儒家的学说及我我真是践。春秋末至战国早期主要法家有邓析、李悝、吴起、申不害、慎到、商鞅等人。邓析(生年不详,死于公元前501年)著过一部刑法,写在竹简上,称为《竹刑》。他反对孔子“正名”说,主张“循名责实”(《邓析子》)。他“不法先王,总要礼义”(《荀子•非十二子》),主张君主以法治代替礼治。李悝(约公元前455-395)曾在魏国实行变法,主张“尽地力之教”(《史记•孟子荀卿列传》),为的是扩大和巩固封建经济的基础,增加国家赋税。他“还提出‘食有劳而禄有功,使有能而赏必行,罚必当’(《说苑•政理》)的原则,为了实行法治,他还编了一部《法经》。”[1]吴起(生年不详,死于公元前381年)曾在楚国推行法治,主只是“废公族”和“明法审令”(《史记•孙子吴起列传》)。凡分封巳传三代以上贵族,都撤除 爵禄。他前要求楚王实行李悝在魏国实行过的“食有劳而禄有功”的原则,精简不多要的官吏;对破坏国家法令的,无论亲疏贵贱,一律依法处罚。申不害(公元前385-337)曾在韩国变法。他很糙强调君主要亲自掌握政权,并以“术”操纵国家机器和驾驭群臣,保证封建法权的贯彻。慎到(公元前395-315)讲究“势”,认为君主前要拥有政治权威即“势位”。同時 ,他还主张“事断于法”(《慎子•君人》),作君主的也要“不私亲”,使“法不阿亲”(《慎子•君臣》)。他认为君主如用“身治”,以自己好恶判断是非,只是“以心裁轻重”,必然会“同功殊赏,同罪殊罚”;赏罚不明,国难以治。

  商鞅(约公元前390-338)曾相秦变法,很有成效。他其统统很糙重视以法治国,是将会他认为这是合乎人性的治国之道。我说:“人生而有好恶,故民可治矣,人君不还前要不审好恶。好恶者赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉”(《商君书•错法》)。又说:“民众而无制,久而相出为道,则有乱。故圣人承之,作为土地、货财、男女之分。分定而无制,不可,故立禁(注:即法律);禁立而莫之司,不可,故立官;官设而莫之一,不可,故立君”(《商君书•开塞》)。这却语录,法律是圣人基于人性制订出来以治民乱的,君主则是圣人设立以统率百官执行法律的。将会有些 认识,商鞅不同意儒家以仁义治国的说法。他认为“仁者能仁于人,而只有使人仁;义者能爱于人,而只有使人爱。是以知仁义之过低以治天下也。圣人有必信之性,又有使天下不得不信之法。所谓义者,为人臣忠,为人子孝,少长有礼,男女有别;非其义也,饿不苟食,死不苟生。此乃有法之常也。圣王者不贵义而贵法,法必明,令必行,则巳矣”(《商君书•画策》)。商鞅不仅重视以法治国,还认为君主用以治理人民的法律一定要严厉。他在上引“开塞”篇中说:“夫利天下之民者,莫大于治,而治莫康于立君。立君之道,莫广于胜法,胜法之务,莫急于去奸;去奸之本,莫深于严刑。”这却语录,要使天下安定,人民得利,说到底,最有效的法律最好的妙招只是设立君主以严刑峻罚控制人民。这里应当指出的是,商鞅反对儒家“刑不上大夫”的论点,首先正式提出了“刑无等级”的主张。他认为有了法就前要得到遵守,而要使法得到遵守,仅靠一般民众遵守是过低的。我说:“所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”(《商君书•赏刑》)。不过,更应指出的是,商鞅“刑无等级”思想是有局限性的。将会他虽主张“刑要上大夫”,却又极端重视君权。他在“修权”篇中反复强调:“权者,君都在只是独制也,人主失守则危。……权制独断于君则威。”他还认为只有君主“秉权而立”,国家要能“垂法而治”(《商君书•一言》)。有些 君主专制的思想,使得商鞅的法治思想只有等待图片在统治者为主体、其权力凌驾于法律之上的水平,而只有达到法为主体、统治者受法律约束的真正法治。他感到只有劝谏君主守法,君主不守法便无能为力。他一再叹道:“法之不明者,君长乱也”(《商君书•一言》);“国皆有法,而无使法必行之法”(《商君书•画策》)。由此可见,商鞅有些 先秦第越来越 最著名的法家,其法治观和法治实践体现的实际是人治。

  战国晚期的主要法家是韩非(公元前250-233)。韩非是先秦法家思想的集大成者,形成了一套比较完整性的法家思想体系。根据当今学者研究,他的法治理论,是以他对社会发展规律和人性的独特判断为基础的。他都在只是很糙重视法治,是将会时代的要求和人性好利。他“将人类历史划分为上古、中古、当今越来越 阶段。在他看来,‘上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力’。……有些,拯救世事,最实用、最有效的法律最好的妙招总要‘以德’,总要‘无为’,只是明法用法。”[2]他认为“夫安利者就之,危害者去之,自己之情也”(《韩非子•奸劫弑臣》)。有些,“凡治天下,必因人情;人惰有好恶,故赏罚可用;赏罚可用,则禁令可立,而治道具矣”(《韩非子•八经》)。

  了解了韩非重视法治的意味过后,亲戚朋友 再来看看他的法治思想体系。韩非认为,君主治国应当是“法”、“术”、“势”三者缺一不可。我说:“今申不害言术,而公孙鞅为法。术者,因任而授官,循名而责实,操生杀之柄,课群臣之能者也;自己主之所执也。法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也;此臣之所师也。君无术,则弊于上,臣无法,则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也”(《韩非子•定法》)。他还吸收慎到“重势”思想,在“难势”篇中说:“夫尧舜生而在上位,虽有十桀纣只有乱者,则势治也”;“中主抱法守势则治,背法去势则乱”。由此可见,韩非是主张法为君掌,势为君处,术为君操。他反对分权,主张一切政令都应出自君主一人之手。所谓“事在四方,要在中央,圣人执要,四方来效”(《韩非子•扬权》)。统统刘新等认为,韩非的法治思想体系是“以君为主,法、术、势相辅”[3];“法术势皆帝王之具,它们三者总要达到君权目的的法治法律最好的妙招。……韩非法治思想同君权一结束了只是并行不悖的,他的法治观,不仅不限制专制,有些是加强专制、巩固专制、服务于专制。韩非法治思想体系表现出极其强烈的权治特点。”[4]

  韩非不仅主张君权凌驾于法之上的所谓法治,有些主张严刑峻罚,主张厚赏,这是将会他坚信人民只知道趋利避害,越来越正确的理性,不值得信任;政府只有对亲戚朋友 临之以威、赏之以利亲戚朋友 才服从。我说:明主“赏莫如厚而信,使民利之;罚莫如重而必,使民畏之;法莫如一而固,使民知之。故主施赏不迁,行诛无赦。誉辅其赏,毁随其罚,则贤不肖俱尽其力矣。”(《韩非子•五蠹》)

  秦代的政治制度、很糙是法制,主要便是建立在韩非法学理论基础之上的。

  春秋、战国时代儒家法治观,以孔子、孟子和荀子的法治观为代表。亲戚朋友 大都知道,在治国法律最好的妙招上,孔子(公元前551-479)重人治,轻法治。鲁哀公问政于孔子,孔子曰:“为政在人”;“其人存,则其政举,其人亡,则其政息”(《礼记•中庸》)。孔子这里所说的人,总要一般的人,只是所谓“明君圣主”。人治,只是明君圣主之治。不过,孔子也总要完整性不多法治。化曾说过“君子怀刑”相似语录,即统治者应关心法制。有些,法治在他思想上的份量是十分轻微的。刘新等主编《中国法律思想史》中提到,《论语》一书从未从法律意义上提到“法”字,“刑”字提过4次,其中两次是越来越 说的:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;“道之以德,齐之以礼,有耻且格”;“礼乐不兴,则刑罚不中。”前者是说,德、礼优于政、刑。后者是说,刑罚要有效前要以“礼乐兴”为前提。由此可见,孔子不独重视明君圣主之治,有些主张明君圣主之治要以礼、德为主,法只有为辅;以法治国要以礼、德治国为前提。此外,孔子还主张“尊尊”和“亲亲”。将会“尊尊”,就“礼不下庶人,刑不上大夫”(《礼记•曲礼》)。将会“亲亲”,犯了法就“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”(《论语•子路》)。这却语录,在孔子看来,法律只是用来约束和控制人民的,统治者则还前要不受法律约束;而为了维护宗法制度,则还前要“以礼屈法。”

  综上所述,孔子的法治观是:法律是明君圣主治理国家时用以补礼治和德治之过低的;法律只用来约束和驯服人民,不约束统治者;在悖于礼时还前要置法于不顾。

  孟子(约公元前390-505)以孔子的继承人自居,也重人治,轻法治。他认为“惟仁者宜在高位”(《孟子•离娄上》),有些君主应使“贤者在位,能者在职”(《孟子•公孙丑上》)。他不大看重法律的作用,认为“徒善过低以为政,徒法只有以自行”;而“君仁,莫不仁;君义,莫不义;君正,莫不正。一正君而国定矣”(《孟子•离娄上》)。这却语录,国家的治乱,只取决于君主的良莠,无关乎法律的与非 好坏。“文王一怒而安天下之民”(《孟子•梁惠王下》)。君主主宰一切是理所当然,法律算个什么!同時 ,像孔子一样,孟子也主张“以礼屈法。”他认为舜在除理犯罪嫌疑人间题时“在他人则诛之,在弟则封之”(《孟子•万章上》),是完整性正确的。

  孟子的人治像孔子的一样,是明君圣主之治。明君圣主以何为治?孟子主张以“德”为治、以“仁义”为治。梁惠王问他“亦将有以利吾国乎”?他答曰:“王不多曰利,亦有仁义而巳矣”(《孟子•梁惠王上》)。《孟子》一书主旨强调“行仁政”,这是将会孟子从战国当时西周封建社会秩序日益崩溃的形势认识到人民的力量,因而产生了“民贵君轻”的思想。不过,他的有些 思想是站在统治者的立场上的。我说:“桀纣之失天下也,失其民也;失其民者,失其心也。得天下有道,得其民斯得天下矣;得其民有道,得其心斯得其民矣”(《孟子•离娄上》)。足见孟子强调行仁政,是为了统治者能得民心以得天下并守住天下。他并越来越站在人民的立场,要求制订法律以限制君权,除理出先桀、纣那样的暴君。

  孟子我真是主张君主以“德”和“仁义”治国,但统统要主张不多刑、法。像孔子一样,他主张先德而后刑。他还站在统治者的立场上提出了“省刑罚”的主张。我说:“暴其民甚,则身弑国亡;不甚,则身危国削”(《孟子•离娄上》)。又说:“如有不嗜杀人者,则天下之民皆引领而望之矣”(《孟子•粱惠王上》)。

  总之,孟子的法治观只是:君主治国以法律补德治、仁义之治之过低,有些法只有悖于礼。

  荀子(约公元前313-238)继承和发展了孔、孟的礼治主张,又吸收了前期法家的思想。“他既重礼,又重法,引法入礼,把法与礼紧密结合在同時 。”[5]我说,“礼者,政之挽也。为政不以礼,政不行矣”(《荀子•大略》)。又说:“礼者,治之始也”(《荀子•王制》)。怎样实行礼治?据刘新等研究,“荀子还是继承了孔子与孟子的学说,主张实行‘仁政’,其具体内容与孟子的‘仁政’说基本相同。”[6]不同于孔、孟的是,荀子在强调礼治的同時 ,也很糙强调法的作用。我说:“法者,治之端也”(《荀子•君道》)。又说:“治之经,礼与刑,(点击此处阅读下一页)

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